miércoles, 27 de enero de 2010

Consideraciones sobre el pago del trabajo dominical o festivo

Cuando todo parecía estar claro respecto a la forma como se debe pagar una hora de trabajo dominical o festiva, el ministerio de la protección social ha expedido un oficio donde parece reinventar el procedimiento a utilizar.

En el oficio 10240-12425 del 19 de Enero de 2010, dice el ministerio de la protección social:

En atención a la comunicación del asunto, donde solicita se le aclare el por qué, en concepto 222914 del 21 de julio de 2009, en respuesta al radicado 159157, “…se utiliza un porcentaje 75% (sic) para liquidar ese ejemplo y en la tabla de liquidar que muestra la página del ministerio de la proteccion social (sic) dice que es que es 1.75% por que (sic) si la tabla es la guía,…”, esta Oficina se permite manifestar:

Frecuentemente se incurre en error al momento de calcular el porcentaje de recargo por trabajo dominical, debido a que no se tiene en cuenta que con el salario ordinario del trabajador, se está cancelando el día de descanso obligatorio y en el ejemplo, se hace claridad. En el concepto que solicita aclaración, se dijo:

“En cuanto al descanso dominical, determinan los artículos 172, 179 y 180 del Código Sustantivo del Trabajo:

“Artículo 172. Norma general.

Salvo la excepción consagrada en el literal c) del artículo 20 de esta ley el empleador está obligado a dar descanso dominical remunerado a todos sus trabajadores. Este descanso tiene una duración mínima de veinticuatro (24) horas”.

“Artículo 179. Remuneración.

El trabajo en domingo y festivos se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas.

Si con el domingo coincide otro día de descanso remunerado solo tendrá derecho el trabajador, si trabaja, al recargo establecido en el numeral anterior.

Se exceptúa el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales previstas en el artículo 20 literal c) de la Ley 50 de 1990.

Parágrafo 1°. El trabajador podrá convenir con el empleador su día de descanso obligatorio el día sábado o domingo, que será reconocido en todos sus aspectos como descanso dominical obligatorio institucionalizado.

Interprétese la expresión dominical contenida en el régimen laboral en este sentido exclusivamente para el efecto del descanso obligatorio.

Las disposiciones contenidas en los artículos 25 y 26 se aplazarán en su aplicación frente a los contratos celebrados antes de la vigencia de la presente ley hasta el 1º de abril del año 2003.

Parágrafo 2°. Se entiende que el trabajo dominical es ocasional cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes calendario. Se entiende que el trabajo dominical es habitual cuando el trabajador labore tres o más domingos durante el mes calendario”.

“Artículo 180. Trabajo excepcional.

El trabajador que labore excepcionalmente el día de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, o a una retribución en dinero, a su elección, en la forma prevista en el artículo anterior.

Para el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales prevista en el artículo 20 literal c) de esta ley, el trabajador sólo tendrá derecho a un descanso compensatorio remunerado cuando labore en domingo”.

“Artículo 181. Descanso compensatorio.

El trabajador que labore habitualmente en día de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo.

En el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales prevista en el artículo 20 del literal c) de esta ley el trabajador sólo tendrá derecho a un descanso remunerado cuando labore en domingo”.

Teniendo en cuenta lo dicho en el parágrafo 2º del artículo 179, el trabajo dominical es:

Ocasional, cuando se laboren hasta dos domingos al mes, caso en el cual, el trabajador a su elección podrá optar por lo dispuesto en el artículo 180, que determina el derecho a un día de descanso compensatorio remunerado o a una retribución en dinero, a elección del trabajador.

Habitual, cuando se laboren más de dos domingos al mes, caso en el cual, en virtud de lo expresado por el artículo 181 trascrito, el trabajador tiene “…derecho a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo, luego, el trabajador que labora habitualmente los domingos, tendría derecho a un descanso compensatorio remunerado por cada dominical laborado, además del pago del valor correspondiente a horas extras laboradas.

Por lo anterior, quien labora ocasionalmente los días domingo, tiene derecho un descanso compensatorio remunerado, o a la retribución en dinero, que correspondería al pago del día laborado, con un recargo del 75%, sobre el día ordinario, es decir, al 1.75% por ese día; Quien labore habitualmente los días domingo, tiene derecho a un día de descanso compensatorio remunerado, y además, al pago del día laborado, con un recargo del 75%, sobre el día ordinario, es decir, al 1.75% por ese día.

A manera de ejemplo, tenemos:

Salario devengado por el trabajador: $500.000

Dominicales laborados: 14, 21 y 28 de junio de 2009

Horas dominicales laboradas: 8 horas cada día

Así las cosas, tenemos que este trabajador tendría derecho a que en la semana siguiente al día dominical laborado, tome un día de descanso compensatorio, al haber sido su trabajo dominical habitual.

En cuanto al pago de las horas extras, cada una habrá de liquidarse de acuerdo con lo referido en el numeral 1º del artículo 179 del CST trascrito, así:

Valor hora ordinaria: $500.000 = $2.083,33

30 x 8

Valor recargo dominical: $2.083,33 X 75 = $1.562,5

100

Total recargo dominical: $1.562,5 X 8 X 3 = $37.500

Teniendo en cuenta que dentro del salario básico mensual del trabajador, independientemente de la periodicidad de pago, el empleador paga el valor básico a todos los días de la semana incluido el domingo, por ese mes, el trabajador recibirá $537.500 y tiene derecho a tomar tres días de descanso compensatorio remunerado”.

El numeral 1º del artículo 179, reza: “El trabajo en domingo y festivos se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas”.

Así las cosas, el recargo por trabajo en día de descanso obligatorio, será del 75% sobre la hora ordinaria laborada, luego si el trabajador devenga la suma de $2.083,33 la hora, tendrá derecho al pago de un recargo que corresponderá a $1.562,50, y no como podría llegarse erróneamente a considerar de una ligera lectura, que el trabajador, por esa misma hora, tuviera derecho al pago de un recargo del 1.75%, que correspondería a la suma de $3.645,83, pues como desde un principio se aclaró, la hora ordinaria de descanso es cancelada con el salario del trabajador, luego sólo habría lugar a cancelar el recargo, es decir, $1.562,50.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo

Elaboró: L. G. Cubillos Velandia 14/01/2010 09:45 a.m.

Revisó/Aprobó: Ligia. R. R.

Según lo anterior, cuando un trabajador labora un domingo o un festivo, sólo se le debe pagar el 75% de la hora, no el 175% que nos han enseñado desde cuando estábamos en la universidad.

En opinión del ministerio de la protección social, o de la funcionaria que firma el oficio, la razón por la que sólo se le debe pagar el 75% de la hora, es porque dentro del salario mensual ya están remunerados los domingos y los festivos a un 100%, de suerte que para completar el 175% de que trata la ley, sólo se debe pagar un 75%.

En nuestra opinión el planteamiento del ministerio de la protección social es equivocado, por cuanto si bien es cierto que los domingos y festivos ya están remunerados por el salario mensual, eso se debe a que son días de descanso obligatorios, y además remunerados.

Pero si por orden de la empresa un trabajador tiene que trabajar un domingo o festivo, su hora de trabajo se le debe pagar con un recargo del 75%, pero en este caso no se debe asumir que esa hora de trabajo ya está remunerada con el 100%, puesto que esa remuneración contenida en el salario corresponde al descanso obligatorio remunerado, y de ninguna manera remunera el trabajo dominical y festivo.

Resulta ilógico que una hora de trabajo dominical o festiva, que según la ley es de descanso, se remunere con un valor inferior a una hora de trabajo ordinaria. Si así fuera, pues sería una buena idea para que los empresarios pusieran a todos sus empleados a trabajar domingos y festivos, puesto que les saldría más económico.

Se da por descontado que el domingo así no se trabaje se debe pagar, pues está dentro de la remuneración normal del mes. Pero si se tiene que trabajar un domingo, se le debe pagar adicionalmente el valor de la hora normal más el recargo del 75% [175%], el cual se debe entender como una penalización al empresario por exigir al trabajador más de lo que debe, y como un “premio” al empleado por su esfuerzo adicional.

Continuando con el ejemplo del ministerio de la protección social donde el valor de la hora ordinaria es de $2.083,33, en nuestra opinión por la hora dominical o festiva se le debe pagar la suma de $3.645,83 [2.083,33 x 1,75], y no $1.562,50 [2.083,33 x 0,75] como sugiere el ministerio de la protección social.

¿Qué opina usted sobre lo que plantea el ministerio de la protección social?

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